合同法 交易習(xí)慣

合同法司法解釋(二)第七條解釋：【交易習(xí)慣】

第七條　下列情形，不違反法律、行政法規(guī)強(qiáng)制性規(guī)定的，人民法院可以認(rèn)定為合同法所稱“交易習(xí)慣”：

(一)在交易行為當(dāng)?shù)鼗蛘吣骋活I(lǐng)域、某一行業(yè)通常采用并為交易對方訂立合同時(shí)所知道或者應(yīng)當(dāng)知道的做法;

(二)當(dāng)事人雙方經(jīng)常使用的習(xí)慣做法。

對于交易習(xí)慣，由提出主張的一方當(dāng)事人承擔(dān)舉證責(zé)任。

【條文主旨】

本條是對《合同法》交易習(xí)慣的解釋。

【條文理解】

一、適用范圍

本條對《合同法》中交易習(xí)慣這一概念進(jìn)行了解釋，規(guī)定了人民法院在案件審理中認(rèn)定交易習(xí)慣的規(guī)則，確定了交易習(xí)慣的舉證責(zé)任。本條解釋適用于《合同法》中直接或者間接包含交易習(xí)慣這一概念的法條。

《合同法》中直接包含交易習(xí)慣這一概念的法條共有9條，分別是總則部分的第22條、第26條、第60條、第61條、第92條和第125條，分則部分的第136條、第293條和第368條。從內(nèi)容上來看，第22條和第26條規(guī)定的是承諾的方式和承諾的生效;第60條和第92條規(guī)定的是合同履行中的附隨義務(wù)和合同權(quán)利義務(wù)終止后的后合同義務(wù);第61條和第125條規(guī)定的是補(bǔ)充協(xié)議的確定和合同解釋;第136條、第293條和第368條則分別規(guī)定了買賣合同、客運(yùn)合同和保管合同中的一些附隨義務(wù)。

包含交易習(xí)慣概念的第61條又多次被其他法條引用，所以《合同法》中還有許多間接包含交易習(xí)慣這一概念的法條。僅買賣合同一章，就有第139條、第141條、第154條、第156條、第159條、第160條、第161和第170條等8條引用第61條，這些法條都涉及根據(jù)第61條中的交易習(xí)慣填補(bǔ)合同漏洞的問題，從而間接包含了交易習(xí)慣這一概念。

可見，廣泛運(yùn)用交易習(xí)慣來確定當(dāng)事人的真實(shí)意思，是《合同法》的一個(gè)重要特色，而通過司法解釋對交易習(xí)慣概念進(jìn)行準(zhǔn)確界定對于正確理解和適用法律具有重要意義。

二、確定交易習(xí)慣的前提條件

本條解釋規(guī)定，認(rèn)定《合同法》所稱交易習(xí)慣的前提條件是該交易習(xí)慣“不違反法律、行政法規(guī)強(qiáng)制性規(guī)定的”，即交易習(xí)慣必須適法。強(qiáng)制性規(guī)定的目的就是控制和限制當(dāng)事人的行為，因此，當(dāng)事人不能通過協(xié)議或者交易習(xí)慣等理由來規(guī)避強(qiáng)制性規(guī)定的適用。例如，《物權(quán)法》第5條規(guī)定：“物權(quán)的種類和內(nèi)容，由法律規(guī)定。”該條是關(guān)于物權(quán)法定原則的規(guī)定，屬于強(qiáng)制性規(guī)定。因此，即使典權(quán)在實(shí)踐中存在，法院也不能基于習(xí)慣做法而認(rèn)定其物權(quán)效力。

另一方面，《合同法》中存在著大量的任意性規(guī)范，如包含“另有約定”或其他類似措辭的許多條文。這些規(guī)范的主要目的，是在當(dāng)事人沒有考慮到或者有意省略的情形下對當(dāng)事人的意思進(jìn)行補(bǔ)充。所以，如果交易習(xí)慣可以表明當(dāng)事人“另有約定”，則應(yīng)認(rèn)為該交易習(xí)慣排除了《合同法》任意性規(guī)范的適用。《合同法》中引用第61條規(guī)定時(shí)多采取“依照本法第六十一條的規(guī)定仍不能確定的，適用/應(yīng)當(dāng)……”的規(guī)定模式，這也佐證了交易習(xí)慣在合同解釋中優(yōu)于《合同法》任意性規(guī)范的地位。所以，如果按照本條解釋確定的交易習(xí)慣同《合同法》任意性規(guī)定相沖突，則應(yīng)以交易習(xí)慣為準(zhǔn)。

需要注意的是，如果某種習(xí)慣只是在交易行為當(dāng)?shù)鼗蛘吣骋活I(lǐng)域、某一行業(yè)通常采用的做法，而當(dāng)事人并不知曉，則任意性規(guī)范應(yīng)優(yōu)先于這種習(xí)慣做法。

三、確定交易習(xí)慣的規(guī)則

本條解釋規(guī)定了兩條確定交易習(xí)慣的規(guī)則〔以下簡稱規(guī)則(一)和規(guī)則(二)〕：“(一)在交易行為當(dāng)?shù)鼗蛘吣骋活I(lǐng)域、某一行業(yè)通常采用并為交易對方訂立合同時(shí)所知道或者應(yīng)當(dāng)知道的做法;(二)當(dāng)事人雙方經(jīng)常使用的習(xí)慣做法。”這兩條規(guī)則充分體現(xiàn)了合同法“締約自由”的原則，即當(dāng)事人只應(yīng)受其所同意的習(xí)慣做法的約束。

(一)規(guī)則(一)的理解與適用

1.客觀要件和主觀要件

在規(guī)則(一)中，確定某種做法是交易習(xí)慣的要求有兩個(gè)：一個(gè)是客觀要件，即“在交易行為當(dāng)?shù)鼗蛘吣骋活I(lǐng)域、某一行業(yè)通常采用”，這體現(xiàn)了交易習(xí)慣地域性和行業(yè)性的特點(diǎn)。確定交易習(xí)慣的另一個(gè)要求是主觀要件，即“為交易對方訂立合同時(shí)所知道或者應(yīng)當(dāng)知道”。由此可見，這里所說的交易習(xí)慣和我們通常所說的交易習(xí)慣是有很大區(qū)別的。如果某種習(xí)慣做法僅僅在交易行為當(dāng)?shù)鼗蛘吣骋活I(lǐng)域、某一行業(yè)被通常采用，則該種習(xí)慣做法并不足以被認(rèn)定是交易習(xí)慣。交易習(xí)慣的認(rèn)定強(qiáng)調(diào)該種習(xí)慣做法主觀上為交易對方一汀立合同時(shí)所知道或者應(yīng)當(dāng)知道，即習(xí)慣做法不能約束不知道該做法的對力一當(dāng)事人。

2.對“知道或者應(yīng)當(dāng)知道”的理解

因?yàn)橐?guī)則(一)所要求的只是“在交易行為當(dāng)?shù)鼗蛘吣骋活I(lǐng)域、某一行業(yè)通常采用”而沒有要求無例外地遵守，所以某種習(xí)慣做法只要經(jīng)常性地被采用，就滿足了客觀要件。因此，交易行為當(dāng)?shù)鼗蛘吣骋活I(lǐng)域、某一行業(yè)完個(gè)有可能存在幾種通常采用的做法，都滿足規(guī)則(一)的客觀要件。在這種情況下，因?yàn)檫@些做法都無法排他地確定，所以當(dāng)事人的“知道或者應(yīng)當(dāng)知道”對于將某種做法認(rèn)定為交易習(xí)慣就非常重要，是將一種普通意義上的習(xí)慣認(rèn)定為交易習(xí)慣的基本依據(jù)。

尤其需要強(qiáng)調(diào)的是，本解釋對主觀要件采取了非常嚴(yán)格的界定，要求必須是“知道或者應(yīng)當(dāng)知道”，而不能是“同意、認(rèn)可”。也就是說，“知道或者應(yīng)當(dāng)知道”的要求不能強(qiáng)化為“同意、認(rèn)可”;交易對方不承擔(dān)了解和掌握特殊交易習(xí)慣的注意義務(wù)。這種對于“知道或者應(yīng)當(dāng)知道”的界定是相當(dāng)嚴(yán)格的，意味著即使某種習(xí)慣做法已經(jīng)在某地區(qū)或某領(lǐng)域、某行業(yè)無例外地得到遵守，交易對方仍然只有在“知道或者應(yīng)當(dāng)知道”的情況下才受到這種習(xí)慣做法的約束。可見，本規(guī)則中的“知道或者應(yīng)當(dāng)知道”要求加強(qiáng)了對不了解當(dāng)?shù)亓?xí)慣或者缺乏業(yè)內(nèi)經(jīng)驗(yàn)的相對人的保護(hù)，也體現(xiàn)了對當(dāng)事人意思的尊重和私法自治的要求。

通過規(guī)則(一)確定的交易習(xí)慣不同于學(xué)說上通常所說的習(xí)慣法，因?yàn)檫@里的交易習(xí)慣的效力基礎(chǔ)在于當(dāng)事人的意思。從這個(gè)角度出發(fā)也可以推知，如果在合同中有明確的條款同某種習(xí)慣做法相沖突，則這種習(xí)慣做法就不能被認(rèn)定為交易習(xí)慣。

需要注意區(qū)分的是，_上述嚴(yán)格要求并不妨礙“知道或者應(yīng)當(dāng)知道”可以采取明示意思表示以外的其他方式來確定。例如，如果交易一方在簽訂合同時(shí)書面告知對方合同解釋及附隨義務(wù)的確定應(yīng)當(dāng)采取某種習(xí)慣做法，而交易對方并未對此表示反對，則應(yīng)當(dāng)認(rèn)為此種習(xí)慣做法可以認(rèn)定為《合同法》所稱的交易習(xí)慣。

3.對“訂立合同時(shí)”的理解

從交易習(xí)慣的時(shí)間性特點(diǎn)來看，規(guī)則(一)要求交易習(xí)慣是“交易對方訂立合同時(shí)所知道或者應(yīng)當(dāng)知道的做法”。依據(jù)本規(guī)則，交易方不得以合同成立后交易對方才得知的交易習(xí)慣為依據(jù)對其主張附隨義務(wù)或者對合同條款的某種解釋，除非交易對方的“得知”直接體現(xiàn)為當(dāng)事人通過協(xié)商一致對合同內(nèi)容進(jìn)行變更。

4.對“交易對方”的理解

需要特別一子以強(qiáng)調(diào)的是，由于解釋中規(guī)定的是“交易對方”的“知道或者應(yīng)當(dāng)知道”，故認(rèn)定交易習(xí)慣并不要求當(dāng)事人雙方在合同訂立時(shí)都已經(jīng)“知道或者應(yīng)當(dāng)知道”某種習(xí)慣做法，只不過訂立合同時(shí)“知道或者應(yīng)當(dāng)知道”的一方不得向交易對方主張?jiān)摻灰琢?xí)慣，但這并不妨礙訂立合同時(shí)并不知道該習(xí)慣做法的一方主張?jiān)摻灰琢?xí)慣。例如，甲和乙訂立合同時(shí)只有甲知道或者應(yīng)當(dāng)知道某交易習(xí)慣，隨著合同的履行，如果甲發(fā)現(xiàn)該習(xí)慣做法用于解釋合同對其有利，則其不能依據(jù)規(guī)則(一)主張?jiān)摻灰琢?xí)慣;但如果乙發(fā)現(xiàn)該習(xí)慣做法用于解釋合同對其有利，則其可以依據(jù)規(guī)則(一)主張?jiān)摻灰琢?xí)慣。可以發(fā)現(xiàn)，這樣規(guī)定有利于在加強(qiáng)對缺乏經(jīng)驗(yàn)一方保護(hù)的同時(shí)，避免有經(jīng)驗(yàn)的一方逃避依交易習(xí)慣而應(yīng)履行的義務(wù)。

(二)規(guī)則(二)的理解與適用

在規(guī)則(二)中，確定某種做法是交易習(xí)慣要求該做法是“當(dāng)事人雙方經(jīng)常使用的習(xí)慣做法”。當(dāng)事人雙方的實(shí)際履行行為直接表明了他們對合同含義的真實(shí)理解，所以如果當(dāng)事人雙方經(jīng)常使用某種習(xí)慣做法，就可以公平地認(rèn)為該種習(xí)慣做法構(gòu)成了理解和解釋當(dāng)事人雙方表達(dá)及行為的共同基礎(chǔ)，應(yīng)當(dāng)認(rèn)定為交易習(xí)慣。另一方面，交易習(xí)慣一經(jīng)確立，當(dāng)事人就會(huì)出于對該交易習(xí)慣的信賴進(jìn)行承諾，履行附隨義務(wù)和理解合同內(nèi)容，而《合同法》則應(yīng)當(dāng)根據(jù)誠實(shí)信用原則保護(hù)這種信賴。

當(dāng)事人雙方經(jīng)常使用某種習(xí)慣做法可以和交易行為當(dāng)?shù)鼗蛘吣骋活I(lǐng)域、某一行業(yè)通常采用的做法一致，也可以不一致。在一致的情況下，當(dāng)事人也可以通過證明交易對方“知道或者應(yīng)當(dāng)知道”來主張?jiān)摻灰琢?xí)慣;在不一致的情況下，則只能適用規(guī)則(二)來主張?jiān)摻灰琢?xí)慣。需要注意的是，如果僅僅在當(dāng)事人先前的交易中出現(xiàn)過一次，一般不宜認(rèn)定為交易習(xí)慣。

另外，此處的習(xí)慣做法一般情況下指的是某種“以前”反復(fù)發(fā)生的做法，例如，甲廠是乙商家的供貨商，盡管雙方在合同中沒有明確約定，但甲廠在歷次供貨過程中，都向乙商家提供“環(huán)境友好”證明;如果甲廠在某次涉訴供貨中突然中斷提供上述證明，導(dǎo)致乙商家立刻提出異議，則此次供貨之前的習(xí)慣做法可以被用來作為證明交易習(xí)慣的證據(jù)。反過來，如果甲廠在以前的歷次供貨過程中都沒有提供“環(huán)境友好”證明，乙商家收到貨物也沒有提出異議。后甲廠改進(jìn)服務(wù)，開始提供上述證明，則法院不宜根據(jù)后來形成的交易習(xí)慣認(rèn)定之前甲廠沒有提供證明的行為違約。

(三)規(guī)則(一)和規(guī)則(二)的關(guān)系

相較而言，規(guī)則(一)比規(guī)則(二)的適用范圍更廣，因?yàn)橐?guī)則(一)除了可以適用于多次反復(fù)交易外，還可以適用于當(dāng)事人雙方的第一次交易。另一方面，規(guī)則(一)和規(guī)則(二)也不是彼此孤立的。在可能的情況下，法院對于交易習(xí)慣的認(rèn)定應(yīng)當(dāng)綜合考慮規(guī)則(一)和規(guī)則(二)，認(rèn)定的交易習(xí)慣應(yīng)盡量和規(guī)則(一)及規(guī)則(二)都能協(xié)調(diào)一致。如果確實(shí)不可能滿足上述要求，則應(yīng)認(rèn)為規(guī)則(一)優(yōu)先于規(guī)則(二)，即認(rèn)為當(dāng)事人以意思表示排除了慣常做法的約束力。

需要注意的是，這里規(guī)則(一)優(yōu)先于規(guī)則(二)的理由在于規(guī)則(一)中的“知道或者應(yīng)當(dāng)知道”直接體現(xiàn)了當(dāng)事人的意思，因而最接近當(dāng)事人的真實(shí)意思。如果是普通的地區(qū)習(xí)慣或者行業(yè)習(xí)慣，即僅僅滿足了規(guī)則(一)中客觀要件的習(xí)慣做法，則應(yīng)當(dāng)認(rèn)為規(guī)則(二)中的習(xí)慣做法優(yōu)先于一般的地區(qū)習(xí)慣或者行業(yè)習(xí)慣，這也是因?yàn)楫?dāng)事人在系列交易過程中形成的習(xí)慣做法更能體現(xiàn)當(dāng)事人的真實(shí)意思。

四、交易習(xí)慣的舉證責(zé)任

本條解釋規(guī)定：“對于交易習(xí)慣，由提出主張的一方當(dāng)事人承擔(dān)舉證責(zé)任。”該舉證責(zé)任的內(nèi)容應(yīng)按照本條規(guī)定中兩個(gè)規(guī)則的具體要求來確定。如果當(dāng)事人主張依據(jù)規(guī)則(一)確定的交易習(xí)慣，則其不僅需要證明地方習(xí)慣或行業(yè)習(xí)慣的存在，還需要證明對方當(dāng)事人在訂立合同時(shí)知道或者應(yīng)當(dāng)知道該習(xí)慣。如果當(dāng)事人主張依據(jù)規(guī)則(二)確定的交易習(xí)慣，則其應(yīng)證明在爭議案件前雙方已經(jīng)通過經(jīng)常使用建立了所主張的習(xí)慣做法。

另外，因?yàn)楸緱l解釋已經(jīng)明確規(guī)定了對交易習(xí)慣的舉證責(zé)任承擔(dān)，根據(jù)最高人民法院《關(guān)于民事訴訟證據(jù)的若干規(guī)定》第2條和第7條的規(guī)定，法院在案件審理中應(yīng)嚴(yán)格依照本條分配舉證責(zé)任。

【相關(guān)法律法規(guī)】

《中華人民共和國合同法》

第二十二條　承諾應(yīng)當(dāng)以通知的方式作出，但根據(jù)交易習(xí)慣或者要約表明可以通過行為作出承諾的除外。

第二十六條　承諾通知到達(dá)要約人時(shí)生效。承諾不需要通知的，根據(jù)交易習(xí)慣或者要約的要求作出承諾的行為時(shí)生效。

采用數(shù)據(jù)電文形式訂立合同的，承諾到達(dá)的時(shí)間適用本法第十六條第二款的規(guī)定。

第六十條　當(dāng)事人應(yīng)當(dāng)按照約定全面履行自己的義務(wù)。

當(dāng)事人應(yīng)當(dāng)遵循誠實(shí)信用原則，根據(jù)合同的性質(zhì)、目的和交易習(xí)慣履行通知、協(xié)助、保密等義務(wù)。

第六十一條　合同生效后，當(dāng)事人就質(zhì)量、價(jià)款或者報(bào)酬、履行地點(diǎn)等內(nèi)容沒有約定或者約定不明確的，可以協(xié)議補(bǔ)充;不能達(dá)成補(bǔ)充協(xié)議的，按照合同有關(guān)條款或者交易習(xí)慣確定。

第九十二條　合同的權(quán)利義務(wù)終止后，當(dāng)事人應(yīng)當(dāng)遵循誠實(shí)信用原則，根據(jù)交易習(xí)慣履行通知、協(xié)助、保密等義務(wù)。

第一百二十五條　當(dāng)事人對合同條款的理解有爭議的，應(yīng)當(dāng)按照合同所使用的詞句、合同的有關(guān)條款、合同的目的、交易習(xí)慣以及誠實(shí)信用原則，確定該條款的真實(shí)意思。

合同文本采用兩種以上文字訂立并約定具有同等效力的，對各文本使用的詞句推定具有相同含義。各文本使用的詞句不一致的，應(yīng)當(dāng)根據(jù)合同的目的予以解釋。

第一百三十六條　出賣人應(yīng)當(dāng)按照約定或者交易習(xí)慣向買受人交付提取標(biāo)的物單證以外的有關(guān)單證和資料。

第二百九十三條　客運(yùn)合同自承運(yùn)人向旅客交付客票時(shí)成立，但當(dāng)事人另有約定或者另有交易習(xí)慣的除外。

第三百六十八條　寄存人向保管人交付保管物的，保管人應(yīng)當(dāng)給付保管憑證，但另有交易習(xí)慣的除外。

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