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涉外信托中的法律識別問題研究論文
一、引言
識別是國際私法中的一項基本制度，它是確定某一涉外法律關系所應適用之沖突規范的邏輯前提，也是通過沖突規范確定準據法，進而解決涉外民事糾紛法律適用問題的必經步驟。一般說來，識別是一個在具體案件事實和特定法律規范之間建立對應關系的認識過程，它不僅存在于涉外案件，也同樣存在于國內案件的審理之中。在處理國內案件時，由于法律的概念術語和規范要求是確定的，法官對于國內的法律體系相對熟悉，不需要進行復雜的比較甄別，因此，識別問題處于隱而未見的狀態之中。與此相反，在涉外案件中，由于各國的文化背景和法律傳統存在很大的差異，不同國家對同一事實給予不同的法律界定或者對規定同一問題的沖突規范賦予不同的規范內涵。
因此，識別的意義便彰顯出來。長久以來，對于民事法律體系中的大部分概念術語和法律類型，都能被大陸法系與英美法系在內的各個國家所熟悉和認定，相應地，在各國的沖突規范中，對于在外國取得的物權、簽署的合同、構成的侵權、成立的婚姻乃至繼承都有一套概念明晰的選法規則，能夠相對準確地識別出爭議案件的類型歸屬，進而通過連接因素之指引，找出用以規范涉外法律關系的準據法。然而，在信托領域卻有著與上述制度迥然不同的遭遇。究其原因在于信托發軔于中世紀英國衡平法對用益設計的干預與確認，經過長期的歷史發展而形成了英美法上的一項獨特制度。在大陸法系國家，并沒有分享英國這樣的傳統經驗，在理論上又固守“一物一權”的所有權原則，因此，很難接受英美法中信托框架下存在的所謂“名義上所有”和“衡平上所有”相分離的現象。這直接導致了許多大陸法系國家在國內法體系中沒有所謂的信托概念，甚至不愿承認信托的存在。對此，有學者曾戲謔地形容：“信托之于英國人堪比喝茶更為必要，之于美國人較之棒球更為迫切，但過往幾個世紀，信托對大陸法系國家而言卻仍感陌生。”信托制度曾被梅特蘭稱之為：英國人在法律領域最偉大和最杰出的成就。它有自己獨特的制度優勢，在經濟生活中得到了廣泛的應用。
現實的國際交往中，英美法系中流行的信托制度，不會也不可能受制于國界。而具有涉外因素的信托關系可能會衍生出法律沖突的問題，并可能因為部分域外的沖突規范對信托制度規定的闕如和偏狹而導致繁雜的法律困局。例如在爭議案件的相關國家中，存在信托制度的國家與那些不具有信托制度的國家，這種沖突尤為明顯。此時，如何確定涉外信托的準據法又成為了棘手的難題。況且，受限于“一物一權”理論的影響，即便存在信托制度的大陸法系國家對信托的界定和認識也會與英美法系國家有難以彌合的差異。這些情況都說明了在認識論層面上各國對信托制度的性質界定和處理模式分歧嚴重，在現階段寄希望于通過條約的方式實現法律實體內容的統一無異于緣木求魚。有鑒于此，在沖突法框架下考慮如何妥善解決涉外信托業務中出現的法律沖突就成為了當下的一種務實選擇。法律沖突出現后首先要考慮的一項內容便是識別問題。鑒于在信托領域，大陸法系與英美法系國家有著顯而易見的分歧，都需要通過沖突規范來加以解決，所以在識別過程所面臨的法律問題必然更加復雜與繁難。而缺乏行之有效的識別制度將會使信托法律關系處于不穩定的狀態之中，信托之結果難以預期，這勢必會影響到信托社會功能與經濟效用的實現。
由此可見，識別問題對于涉外信托法律沖突的解決至關重要，它是準確適用沖突規范確定準據法的先決條件，研究分析涉外信托中的識別制度有著十分重要的理論價值和現實意義。
二、涉外信托識別的對象與范圍
信托緣起英美法系，本非大陸法系國家所熟悉。其中的一系列概念乃是基于歷史傳統而形成，在大陸法系的私法體系中尚難以找到完全對應的內容。但是隨著經濟的發展與社會的進步，信托法律關系并不受限于一國之內，其構成之要素均有可能牽涉國外一方而形成涉外信托。這樣，信托法律關系就愈加復雜，一旦出現法律沖突，必然涉及到跨國信托的法律適用問題，其中識別也就成為了一座繞不過的橋。當出現識別問題時，從邏輯序列上講，首先考慮的便是識別的對象究竟是什么？這對于有著獨特內涵的信托制度尤其必要。以往對于識別的研究往往集中于識別的方法上，忽視了對識別對象的探討。“識別之對象究竟是什么———一個問題、一項事實還是一條法律規則？顯然，識別之對象可能是其中任何一者，這取決于法院探討識別問題的方式。”這種觀點是基于經驗主義的立場對識別的對象不加探討，而寄希望于法院在具體案件中具體分析。它顯然不利于案件中的準確識別。界定識別對象是提出識別方法的邏輯前提，不能準確把握識別對象，就難以理解各種識別理論展開的內在機理，這有直接影響到識別過程的準確性，因此必須澄清對識別對象認識的混沌狀態。
識別的對象，即是識別的范圍，對這一問題學界存在許多爭論。究其根本，主要有兩種觀點：一種觀點是將識別認定為對沖突規范的解釋，而另一種觀點則認為識別是對事實構成的認識。其實，這兩種觀點都有合理之處，它們不過是對識別的片面解釋。事實上，識別作為一種法律認識過程具有著階段性的特點。當我們在處理一個涉外案件的時候，首先要做的是對該案件所涉及的事實問題進行定性或分類，納入特定的法律范疇。其次是對沖突規范本身進行識別。沖突規范的結構包括了“范圍”和“系屬”兩部分。一些學者認為對沖突規范的識別主要是指對“范圍”所使用的概念術語進行闡釋。
另外，有學者認為識別還應當包括對“系屬”的解釋，鑒于對系屬的解釋意味著準據法的確定，識別的范圍自然也就包含了根據沖突規范指引的準據法的解釋。具體到涉外信托的識別對象，筆者認為它包括三個方面的內容。其一，對涉外案件所涉及的事實問題是否屬于信托范疇以及屬于何種信托類型進行歸類和定性，以便準確地適用沖突規范。近年來，有一些學者認為在國內案件的識別過程中，只存在兩個因素，即案件事實和案件事實據以形成的法律規則，識別過程反映了這兩個因素的互動過程。但是在涉外案件的識別過程中，卻存在三個因素，即案件事實、案件事實據以形成的法律規則以及沖突規范，識別過程反映了后兩個因素的互動過程。因此，國際私法中識別的對象主要是法律規則。
并據此認為應當將事實問題的認定排除出識別的范圍之外，識別是對沖突規范的解釋，與案件事實無涉。筆者認為這樣的觀點違背了認識規律，在理論上有著重大的邏輯缺陷。首先，法律規則并不是一種先驗的存在，案件事實的形成不會依照法律規則而形成，相反，法律規則是對社會現實的反映，受到事實的制約。現實中，人們的行為或多或少地會受到法律規則的影響，但是在大多數情況下，是有了事實構成之后，才依照法律規則進行處理的。因此，“案件事實據以形成的法律規則”這種提法本身犯有邏輯錯誤。再者，即使將這種觀點局限于國際私法領域，它的解釋力也是非常有限的，難以回應所有的沖突法問題。這在信托領域的表現尤為明顯，原因在于時至今日仍有一些大陸法系國家排斥信托制度，在國內的立法中并沒有制定有關信托的規則。如果那些不存在信托法制的國家之法院成為了受訴法院，而案件事實又是有關信托的問題，那么就會出現信托沖突規范缺失的現象。而基于對公平正義的追求和和當事人利益的考慮，法院有義務讓這種信托關系有效，這樣，法院就不得不參照國內類似的法律概念或制度對事實上的信托問題進行處理。而這一過程其實就是對事實加以認定的識別過程。事實上，在一些不存在信托制度的國家中，往往將信托拆解為“物權—債權”關系進行處理，更有甚者會將信托認定為代理。可見，將國際私法中識別之對象限定為法律規則的觀點是不周延的，它應當包括對于事實問題的分類和認定。其二，在國內法存在信托沖突規范的前提下，需要對沖突規范的“范圍”進行識別，即對“范圍”部分所使用的概念術語加以解釋，確定內涵，然后將甄別出的具體法律事實對應于抽象的法律概念，從而使抽象的法律規則能夠適用于具體的案件事實。就信托沖突規范的“范圍”部分而言，大陸法系與英美法系國家存在著一個非常重要的差異：大陸法系國家往往將信托區分為信托的原因行為和信托的基礎行為。通常情況下會把信托合同作為導致信托成立的原因行為。相反，英美法系國家則沒有如此細致的區分，在它們的信托制度中，意定信托并不強調以合同的形式設立，設立信托的行為只要符合信托的“三個確定原則”，委托人即可依其單方意思表示設立信托而無須考慮受托人的意思。在這種情況下，英美法系與大陸法系對于信托沖突規范“范圍”部分的認識不一致，因此，必須對信托合同和信托做出一個合理的解釋，確定它們之間的內在聯系和具體涵義，以便準確地適用準據法。其三，信托識別問題還應包括對“系屬”的解釋。在沖突規范中會出現某些較為抽象的法律適用原則，因此，只有通過對“系屬”的識別，才能準確地確定應當適用的準據法。
放棄對“系屬”部分的識別，有時會導致無法適用某一沖突規范去解決法律沖突。例如在信托沖突規范的系屬中，會出現信托自體法這樣的抽象概念，如果不對其解釋，就很難準確確定應當適用的法律。所以對于“系屬”的解釋是必要的。況且，在某些情況下，如果“范圍”引發了依據法院地法還是外國法進行解釋的沖突，連接點同樣如此。如果特定沖突規范的“范圍”是依據相關外國法進行解釋的，那么連接點也應該依據相關外國法予以解釋，這樣方能保證對整個沖突規范解釋的一致性�？傊�，上述信托識別的內容是一個有機聯系的邏輯系統，缺乏其中任何一個都有可能阻卻識別的進行或是導致識別的錯誤。
三、結論
識別問題是解決涉外信托糾紛的先決條件，也是沖突規范適用過程中的普遍性問題。由于各國對于信托的態度有很大差異，這給確定識別對象和解決識別沖突帶來了極大的困難。基于信托制度的獨特性，信托識別的范圍不僅需要包括傳統國際私法理論所認為的沖突規范中“范圍”的解釋，而且需要將案件所涉及的事實構成和對“系屬”部分的解釋納入到信托識別的研究范疇。由此才能使信托的識別處于一個完整的邏輯鏈條上，避免識別過程的阻卻和識別錯誤的產生。鑒于當今沖突法領域的主導取向是多邊主義的方法，因此，識別沖突無從回避。在信托識別主要存在兩種沖突的情況：第一，同樣的事實所引起的信托關系，依照法院地法識別與依據相關外國法識別會導致法院適用不同的沖突規范。第二，依外國法提出的請求所依賴的法律關系在國內制度中并不存在，并因此沒有合適的沖突規范可供適用。對于前一種情況，準據法說是一種較為適宜的解決方案。對于第二種情況，則需要比較考慮外國法制度與國內法制度，在此基礎上將國內法中不存在信托制度轉化為國內類似的法律關系加以處理。但上述的識別標準多少都是不完美的。
為此，筆者提出了在具體信托關系中以私人個體為單位，通過運用意思自治原則來接受有關國際信托的統一實體規范并以此來實現信托制度統一的方法，從而來解決信托識別中的沖突問題。
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