企業應如何規避解除勞動合同的風險？

【引言】

對于有些嚴重違規違紀的員工，不開除不足以明示管理權威、維護企業權益，辭退、除名又可能引發訴訟風險。近年來，解除勞動合同引發的勞動糾紛日益增多，且企業敗訴風險極大，這些使企業在處理辭退、除名、開除員工的事宜中，時常陷入困惑、難以決斷。

在勞動糾紛中，因勞動者處于弱勢、被管理的一方，最高人民法院《關于審理勞動爭議案件適用法律若干問題的解釋》第13條及《關于民事訴訟證據的若干規定》第 6條皆有如下規定：因用人單位作出開除、除名、辭退、解除勞動合同、減少勞動報酬、計算勞動者工作年限等決定而發生勞動爭議的，由用人單位負舉證責任。如若用人單位不能舉出充分有效的證據，在仲裁、訴訟中便會處于不利地位。

開除、除名、辭退已經被視為用人單位解除勞動合同的途徑與方式，對開除、除名、辭退等處分，縱是查清確有錯誤，法院一般也不會判決予以撤銷，而是直接判處用人單位支付經濟補償金及額外經濟補償金。

勞動合同的解除是指勞動合同訂立后，尚未全部履行以前，由于某種原因導致勞動合同一方或雙方當事人提前消滅勞動關系的法律行為。勞動合同的解除分為法定解除和約定解除兩種。根據勞動法的規定，勞動合同既可以由單方依法解除，也可以雙方協商解除。勞動合同的解除，只對未履行的部分發生效力，不涉及已履行部分。

在哪些情況下，解除、終止勞動合同，用人單位無需支付經濟補償金呢?用人單位該如何避免因終止、解除勞動合同而引發仲裁、訴訟風險呢?

【正文】

一、勞動合同期滿終止，用人單位無需要支付經濟補償金

勞動合同期滿或者當事人約定的勞動合同終止條件出現，勞動合同即行終止，勞動合同的終止時間，應當以勞動合同期限最后1日的24時為準。此種情況下，用人單位可以不支付勞動者經濟補償金。

有一種特殊情形應當注意：勞動者在醫療期、孕期、產期、哺乳期內，勞動合同期限屆滿時，用人單位不得終止勞動合同，勞動合同期限應自動延續至醫療期、孕期、產期、哺乳期屆滿為止。

在有固定期限的勞動合同期滿后，因用人單位方面的原因未辦理終止或者續訂手續而形成事實勞動關系的，勞動者仍在原用人單位工作原用人單位未表示異議的，視為雙方同意以原條件繼續履行勞動合同。一方提出終止勞動關系的，用人單位是否需要支付經濟補償金，筆者在《逾期終止勞動合同，經濟補償金應否支付?》一文中已有詳細論述。

二、未簽訂勞動合同情況下的終止勞動合同

用人單位招用勞動者未訂立書面勞動合同，但雙方存在事實勞動關系的，用人單位應當與勞動者補簽勞動合同，勞動合同期限由雙方協商確定。協商不一致的，任何一方均可提出終止勞動關系。此時，若由勞動者提出終止勞動關系，用人單位可以不支付經濟補償金。

三、如下情況解除勞動合同，用人單位無需支付經濟補償金

1、勞動者提出的勞動合同合意解除

由勞動者主動提出，經雙方協商一致，勞動合同可以解除。此時，用人單位可以不支付經濟補償金。

2、勞動者行使勞動合同單方解除權

在試用期內，勞動者可以隨時通知用人單位解除勞動合同。此時，用人單位可以不支付經濟補償金，但應按照勞動者實際工作天數支付工資。

合同期內，勞動者主動提出與用人單位解除勞動合同，應當提前30日以書面形式通知用人單位，無需征得用人單位的同意。超過30日，勞動者可以向用人單位提出辦理解除勞動合同手續，用人單位應予以辦理。此時，用人單位無需支付經濟補償金。

3、過失性辭退

依據勞動法相關規定，勞動者存在過錯，有下列情形之一的，用人單位可以解除勞動合同(并非對勞動者的處分)，且可以不支付勞動者經濟補償金：

(1)在試用期間被證明不符合錄用條件的(注：用人單位在招聘時應當明確規定崗位、工種的錄用條件);

(2)在試用期內發現并經有關機構確認患有精神病的;

(3)嚴重違反勞動紀律或者用人單位規章制度的(注：違紀的“嚴重”標準應有明確規定，規章制度應具備內容合法、程序合法、已經公示三要件);

(4)嚴重失職、營私舞弊，對用人單位利益造成重大損害的(注：須把握勞動者有過錯、用人單位有嚴重損失、兩者有因果關系三點);

(5)被依法追究刑事責任的：

①被人民檢察院免予起訴的(不含因犯罪情節輕微依照刑法規定不需要判處刑罰或者免除刑罰而被人民檢察院作出不起訴決定的);

②被人民法院判處刑罰的(含被判處拘役、3年以下有期徒刑緩刑的);

③因犯罪情節輕微不需要判處刑罰而被人民法院免予刑事處罰的;

④被勞動教養的，依據被勞教的事實可以解除勞動合同的。

若存在上述五種情形之一，即可排除適用勞動法第29條之“用人單位不得解除勞動合同的情形”的規定。

4、勞動者提出終止無固定期限的勞動合同

無固定期限的勞動合同是指不約定終止日期的勞動合同。按照平等自愿、協商一致的原則，用人單位和勞動者只要達成一致，就可以簽訂無固定期限勞動合同。但是，無固定期限的勞動合同不得將法定解除條件約定為終止條件，以規避解除勞動合同時用人單位應承擔支付給勞動者經濟補償的義務。勞動者提出終止無固定期限的勞動合同的，用人單位可以不支付經濟補償金。

5、用人單位發生分立或者合并后勞動合同的變更

用人單位在發生分立或者合并后，新用人單位可依據其實際情況與原用人單位的勞動者遵循平等自愿、協商一致的原則變更、解除或者重新簽訂勞動合同。在此種情況下的重新簽訂勞動合同視為原勞動合同的變更，用人單位變更勞動合同，勞動者不能向用人單位要求經濟補償。

四、解除勞動合同的程序

用人單位在與勞動者解除勞動合同時，要把握解除合同的程序，尤其是以處分的方式解除勞動合同時，一般最好遵循如下程序：

1、事實調查

當用人單位確認勞動者違反了公司規章制度，相關負責人員就應當及時啟動調查程序。違紀情況，以及給單位造成的損失，都要徹底調查，出具詳盡報告。在進行調查期間，可以暫停該員工的工作。及時而又精準的調查，對單位其他員工也有威懾作用。

2、規則遵循

對員工的處分，應嚴格依照本單位的規章制度。用人單位應當制訂完善的勞動管理規章制度，對于違反規則的員工處分應有明確的規定。單位管理人員應當對規則熟練掌握，有必要的情況下對全體員工進行相關培訓，以督促員工知規則、守規則。在查清員工違規情況后，遵循規章制度，可以初步確定合理處分的范疇。

3、由輕及重

不到迫不得已，不應把除名、辭退、開除作為懲戒措施。警告，記過，記大過，降級，撤職，留用察看，開除等懲戒措施可以由輕及重地予以考慮，同時，在給予上述處分的同時，可以給予一次性罰款，從經濟上予以懲戒。決定處分前，要參照原來類似違紀情況的處分，員工以往是否存在違紀情況，員工違紀后的認錯態度，給單位造成的損失大小來綜合判定處分級別。

關于員工的除名，《企業職工獎懲條例》只在第18條有明確規定，“職工無正當理由經常曠工，經批評教育無效，連續曠工時間超過十五天，或者一年以內累計曠工時間超過三十天的，企業有權予以除名。”因此，開除的處分事由需要規章制度予以充分、明確。

另外，單位做好員工的違紀檔案管理工作，極有必要。員工的過往違紀行為大小、多少，可以作為后來違紀行為處分的重要參考依據，小過不斷積累到一定程度時單位亦有權實施除名處分。

4、集體合議

有了清楚的違紀事實依據，又有了充分的規則處分準繩，因對員工的開除處分極為慎重，應有嚴格充分的程序，企業的管理層、人事部門應當集體討論、決議，相關知情員工也應出席陳述事實，必要時可征詢律師意見，以避免開除后所帶來的經濟補償、訴訟等風險。集體合議應做好會議記錄，出席人員最好皆簽署姓名。

5、開除公告

在查清違紀事實后，遵照規則，應及時做出開除處分，在開除事宜上應做好如下工作：①結清工資，不要扣留員工的任何財物;②開除公告中應寫明被開除的真實原因及相關依據;③視情況決定是否將開除公告在全單位范圍內公開。

曾凡新律師 二○○六年七月三日

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